建设工程合同研究第四节

第四节 承包人优先受偿权

一、承包人优先受偿权的性质

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定甫一出台，立即引起民法学界和实务界的广泛讨论，争议的焦点一时集中在本条规定的承包人权利的性质方面。有认为该权利是对不动产的留置权，有认为该权利是一种法定优先权，也有认为是法定抵押权。留置权的标的物只能是动产，这是留置权的基本法律特征，因此留置权说难以成立。而优先权说在权利性质的界定上并不明确，优先权是一种相对性的权利表述，只有与其他人的权利相比才具有意义，因此，说承包人依该条享有的权利是一种优先权只是一种对该权利状态的描述。无论是抵押权还是留置权，都具有优先受偿的性质，因此以优先权作为该权利的性质认定则难以成立。法定抵押权说符合该条规定的权利的基本特征，如标的物为不动产、优先受偿性等，较为准确地界定了该权利的属性，也较符合立法本意，故本文采此观点。

事实上，建设工程承包人对其完成之工程拥有法定抵押权并非我国立法所新创。我国台湾地区民法第513条规定：承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产有抵押权。即为关于承揽人（承包人）法定抵押权的规定。此外，德国及日本等国民法均有类似规定，德国民法规定承揽人法定抵押权应经预告登记方为成立，日本民法称之为先取特权，需经登记始能对抗第三人「注：史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，P330」。我国合同法第286条与台湾地区民法规定相似，不以登记为法定抵押权成立或对抗第三人的条件，而是直接基于法律的规定成立。

最高人民法院于2002年6月20日发布法释［2002］16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对合同法第286条的适用作出司法解释，该解释并未对该条所规定权利的性质进行认定，只是将其描述性地称为优先受偿权。解释对该种权利的效力、范围及行使期限作出了规定，大致内容如下：①该优先受偿权的效力优于抵押权和其他债权，但不能对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者；②优先受偿权的受偿债权范围即建筑工程价款仅包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所致损失；③行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。应该说，司法解释对该条款的适用给出了较为明确的指引，但仍有许多问题亟需进一步厘清。

二、行使法定抵押权的条件

依前述合同法第286条及司法解释的规定，承包人行使法定抵押权有如下条件：

1、需是以工程为合同完成物的建设工程合同。

前已述及，广义上的建设工程合同，包括建设工程施工合同、建设工程设计合同、建设工程勘察合同，其中设计合同与勘察合同的完成物仅为设计成果与勘察成果，并不是工程本身，不属第286条规定的“工程”范畴，因此只有建设工程施工合同的承包人才可行使这一权利。当然，如是建设工程总承包合同，只要其中包括了工程施工的内容，合同的履行可得出“工程”这一财产，则总承包人当可行使该权利，而承包人行使该权利时求偿的内容自可包括总承包合同中设计部分与勘察部分的债权。

2、需工程属可折价、拍卖的性质有学者主张不可折价、拍卖的工程包括法律上的禁止流通物，包括公有物与公用物，前者如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施，后者如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等.我们认为，公有物与公用物是否均属法律上的禁止流通物颇值讨论。前述列举的几种物均是从其规划功能的角度考虑，但建设工程作为不动产，其使用权与所有权是可以分离的，公有物与公用物并非均属禁止流通物，只能解释为部分属禁止流通物，而大部分事实上属限制流通物，即其流通以不能影响其使用功能为前提。基本上，可依法进入市场并可带来收益的公有物与公用物如机场、道路、公共图书馆等均可在不影响其使用功能的情况下进行所有权的移转，即便是国家机关办公用房，只要其在功能上具有市场价值，也属可折价或拍卖之列。只有依照法律规定或依其性质不能产生收益的公有物与公用物才不可折价、拍卖，如城市公共绿化、市政工程等。

除了前述不可折价或拍卖的部分公有物与公用物外，在性质上不能折价或拍卖的还包括单独的设备安装或装修装饰工程。如与发包人单独签订有施工合同的空调、电梯、玻璃幕墙等专业工程承包人或室内装饰装修工程承包人等，在工程完成后，如发包人违约，该承包人应不能对该部分工程行使法定抵押权，因其承包的工程在性质上与主体工程已不可分割，如允许承包人将该部分工程单独拍卖，一来在经济上极其不利益，二来也可能损害其他权利人的利益。但对总承包人而言，或前述专业施工合同的承包人与主体工程的承包人共同行使法定抵押权，则不受此限，因为在此情况下，就该部分工程进行折价或拍卖并优先受偿在法律上和经济上均可行。

3、承包人需履行催告义务对发包人未依约履行支付价款义务的行为，承包人并不能径行行使法定抵押权，应在进行催告并给予发包人合理履行期限之后才能行使该权利。催告的方式不限，合理期限应根据合同的具体情况进行判断。这一规定与合同法第94条关于因一方逾期履约另一方单方解除合同前需进行催告并给予对方合理履行期限的规定同出一辙。由于承包人行使法定抵押权对发包人影响巨大，应对此设定一些程序性条件，允许发包人对此进行补救。

4、建筑工程是否竣工不应影响承包人法定抵押权的行使有学者认为承包人法定抵押权的成立应以建设工程竣工为条件，工程未竣工，则无法定抵押权。我们认为，从权利义务平衡的角度来说，理应对承包人行使法定抵押权施加一定的限制。由于建设工程合同的价款多为分期支付，如发包人在工期中的任一期付款迟延都可令承包人行使法定抵押权，对发包人过于不利。再者，未竣工工程的变现能力低，如因该条规定出现大量的在建工程进入市场流通的情况，对社会经济发展将极为不利。但是，在建工程虽然变现能力低，却并非不可变现，因此在建工程在性质上不属不宜折价、拍卖的工程，在操作层面上应无障碍。从法律政策来看，立法设定法定抵押权的目的在于优先保障承包人的债权尤其是其中的劳动者工资，而工程是否竣工并不会影响承包人债权的性质与效力，如由于发包人违约导致工程无法竣工而令承包人丧失法定抵押权，则该条的立法目的将无法实现。最高人民法院的司法解释对此问题作了折衷的规定。解释规定承包人行使优先受偿权的六个月期限自工程竣工或合同约定的竣工日期起算。从文义上解释可知，无论工程是否竣工，承包人均可行使法定抵押权，但其应在工程竣工后或合同约定的竣工日期后才能行使该权利。问题在于，如在建设工程合同履行期间，发包人明确表示或以其行为表示将不再履行合同，或出现合同法第68条规定的对方当事人可中止履行的情形，依该司法解释，此时承包人不能行使法定抵押权。但如此理解似对承包人过于苛刻，不符立法本意。此外，在合同履行期间发包人破产，承包人是否可以法定抵押权对抗发包人的其他债权人，也是一个问题。对此下文将要论及。

如前所述，法定抵押权的行使不以工程是否竣工为条件，同理，工程是否交付使用也不应影响法定抵押权的行使。建设工程合同的特点之一在于承包人基于合同约定占有施工场地及工程本身，这也是传统上将其归入承揽合同的原因，因此，对发包人不支付工程价款的行为，承包人通常可行使的抗辩权就是拒不将工程交付予发包人。故在通常情况下，承包人行使法定抵押权时其对工程是处于占有状态，但合同法第286条及司法解释并未规定承包人行使法定抵押权应以占有建设工程为前提，因此依法不能将该条作此扩大解释。但是，由于法定抵押权不以登记为前提，该权利状态缺乏有效且便利的公示手段，如工程已交付予发包人，在发包人为处分的情况下，相对人将因法定抵押权的不确定而在法律上处于相对不利的地位，且承包人法定抵押权的范围界定也将存在一定难度。建设工程合同履行期通常较长，价款的支付也以分期支付为主，因此在工程移交后发包人通常仍有部分价款未予支付，如承包人在此情况下可不受限制地行使法定抵押权，将会使发包人及其他债权人的权利处于极不确定的状态。依笔者理解，司法解释规定承包人行使该权利的期限为六个月，其立意便是对承包人行使该权利施以一定限制，以保护发包人及其他权利人。

三、承包人法定抵押权的效力

就其效力而言，法定抵押权优先于经登记的约定抵押权与发包人的其他债权，此点殆无疑义，司法解释对此也予以明确。问题在于，在所建设商品房已进行预售或销售的情况下，承包人与购房人之间的关系应如何处理。我国的物权制度虽未臻完善，但物权法定的原则已经基本确立，不动产物权的转移以登记为条件，与此相配套的还有商品房买卖（预售）合同的登记制度。经登记的商品房买受人可对抗包括抵押权人在内的其他债权人，但经登记的商品房买受人是否可对抗承包人的法定抵押权则存有疑问。我们认为，经登记的商品房买受人对该商品房享有的权利是一种物权性质的权利，承包人法定抵押权虽可对抗抵押权及其他债权，但应不具备对抗经登记的买受人的效力。但未经登记的买受人对该商品房享有的是纯粹的债权，因此承包人的法定抵押权优先于未经登记的买受人的债权。

令人关注的是，司法解释规定法定抵押权不能对抗已支付全部或大部分购房款项的消费者，这应理解为基于利益衡量考虑对法条作出的限缩解释。有学者指出，消费者利益属生存利益，应优先于承包人的经营利益，因此应对消费者进行特殊保护,但是，对消费者与一般商品房购买人的区别存在认定上的问题。我国《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。可见立法是从合同签订的目的来判断是否属消费者，非为生活需要购买则不属消费者。这一点也是众多法院不支持知假买假并索赔的“王海现象”的法律依据。从现实来看，房地产作为一种重要的投资方式，有相当数量的购房人并不是为了生活需要而购房，其购房目的或是为了投资，或是为了经商需要，这种现象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以购房人不是消费者为由进行对抗呢？从《消费者权益保护法》上述规定来看，承包人应可进行对抗，但在举证方面将面临极大困难，而且合同法第286条规定承包人行使法定抵押权时并不需要进行诉讼，因此当购房人与承包人就此产生争议时，也缺乏有效的司法救济程序。我们认为，对消费者的认定应采取较为宽松的立场，购房者只需证明其与发包人存在购房合同且支付了全部或大部分购房款即可，如承包人有异议，应由承包人承担举证责任。但对消费者的认定应有如下标准：第一，消费者应为自然人，非自然人不能成为法律意义上的消费者，个体工商户等特殊自然人也可成为消费者。第二，消费者所购房屋规划用途应为住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，写字楼、商铺等商品房的购买者不能认定为消费者。需至少两个条件同时满足的商品房买受人才能对抗承包人的法定抵押权。但对经登记或已办理产权过户的商品房买受人，无论是否属消费者，其均可对抗承包人的法定抵押权。

承包人法定抵押权既是一种优先受偿权，在发包人破产时，其受偿效力应位于员工工资、福利及税款之后，抵押权及其他债权之前。如发包人宣告破产于工程竣工或合同约定的工程竣工之前，由于承包人法定抵押权的产生系基于建设工程合同的行为，而非工程竣工的事实，因此承包人自可主张破产财产的优先受偿权。

合同法第286条并未规定承包人债权的范围，只规定为“价款”。前述司法解释将价款作了不同于担保法关于抵押权受偿范围的狭义解释，仅包括为承包人为建设工程应付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，包括其付垫资工程费用，但不得包括承包人因发包人违约所造成的损失。该司法解释的出发点可能是出于对发包人其他债权人利益的保护，但其是否完全符合合同法的立法本意，则颇值商榷。本文在此无意就此深入讨论，但该司法解释在概念上至少不够周延，在操作层面上不够严谨。|考试|大|建设工程合同约定的价款除承包人实际支出的工作人员报酬及材料款外，还包括承包人应得利润，而司法解释并未明确承包人是否可就该部分主张优先受偿。此外，由于合同法规定承包人行使法定抵押权不需经过诉讼程序，因此承包人的实际支出费用数额的认定也存在一定的困难，对其他债权人可能不利。我们认为，即便对价款作狭义解释，也应包括承包人应得利润。如因发包人未按时支付价款而致工程未能在合同约定的工期完工，则承包人只能就其实际支出费用主张优先受偿权尚在情理之中，在建设工程已完工的情况下，还要求承包人只能就实际支出费用主张优先受偿则似与合同法立法本意相悖，此时承包人理应可就建设工程合同约定的价款主张优先受偿权。

四、承包人法定抵押权的行使方式

合同法第286条规定承包人行使法定抵押权有两种方式，一为与发包人协议折价，二为向法院申请拍卖。与发包人协议折价的方式基于当事人意思自治，与担保法规定并无不同，但向法院申请拍卖的方式则完全不同于担保法关于抵押权行使的规定。依担保法，在未能协商一致的情况下，抵押权人行使抵押权须通过诉讼方式为之，而合同法第286条的规定则无需经过诉讼，承包人可直接申请法院进行拍卖。这一规定与担保法关于留置权行使的方式相同。我们理解，该规定的出发点应为简化承包人行使权利的程序，避免因旷日持久的诉讼而致承包人损失扩大。因此，在立法未对此程序进行专门规定前，承包人可直接适用民事诉讼法规定的执行程序请求法院拍卖建设工程，但此规定在充分保障了承包人权利的同时也使得发包人的权利缺乏法律程序上的救济。建设工程与一般的留置物不同，通常其价值较大，而且双方债权债务的确定也较复杂，缺乏有效的司法程序的救济，的确存在较大的法律风险，如何才能在保障实体公正的同时保障程序公正，是立法及司法机关应予慎重考虑的问题。我们认为，法院在执行程序中，应充分保障各方当事人的知情权与抗辩权，如应及时通知、进行公告，举行必要的听证会。对已签署购房合同但未经登记的买受人，应界定是否消费者，以便确定拍卖标的物的范围，对各方争议应以裁定方式进行处理，但对发包人主张承包人法定抵押权不成立的异议，应裁定终止执行程序，由承包人另行提起确认之诉。在拍卖时，建设工程可分割进行拍卖的，应在确定不属于承包人优先受偿权标的物的基础上进行拍卖，对不可分割的建设工程，应进行整体拍卖。对拍卖所得，如拍卖标的物全部或部分设定有抵押权，在保障承包人的优先受偿权后，应保证其他抵押权人在承包人之后的优先权。