论工程造价的证明责任和证明责任合同
一、举证的张力和鉴定观的转向
在《规定》颁布前，1991年《民事诉讼法》并未在当事人的举证行为与诉讼结果之间制造一种高度的张力。《规定》的第二条对举证行为赋予了明确的结果意义，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这一结果张力的设置，不仅促使当事人努力地举证，而且必须要有效地举证，因为“不是举证的努力，而是证明不成功的危险是决定性因素。”（2）《规定》的第34条继而对举证期限的后果意义作出规定，“当事人应当在举证期限内向人民法院提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。”把当事人逾期提交的证据排除在质证范围外，而证据的提交又可能直接影响诉讼的结果，举证的期限张力又无疑进一步加剧了结果张力。
由于期限张力和结果张力的出现，使得当事人的诉讼充满了风险和挑战。因为举证期限的存在，当事人要在庭审前的一定期限内完成证据的搜集和提交，这就必然要求当事人在开庭审理前就必须自己判断结果意义上的举证责任的归属，并围绕争执点充分地组织证据，而不应当希望按照庭审的状况或在庭审中得到法官的指点去组织相应的证据或弥补证据体系上的漏洞。当事人一旦判断失误或主要事实举证不力，便可能面临败诉的风险。
在《规定》确定的一系列证据规则中，另一显著特点对原有鉴定观的扬弃。以往的诉讼观认为，鉴定是人民法院调查收集语气和审查判断证据的一种形式，鉴定人被视为法官的助手。《民事诉讼法》第72条也仅规定，“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。”如是观之，则鉴定不过是法官获得心证的一个手段而己，一般不会发生申请鉴定的期限张力和结果张力问题。然而，新的证据规则采取了截然不同的鉴定观。《规定》第25条结调，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项更有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予予认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。而且除《规定》第15条的情形外，人民法院不主动委托鉴定，鉴定依当事人的申请进行。通过这些规则，申请鉴定于是被划归为当事人举证的范畴，因而被赋予了期限张力和结果张力，从而充分体现了当事人主义的原则。
为在程序上公正地保障当事人的诉讼权利，对鉴定机构和鉴定人员的确定，也充分分体现了当事人的意志。《规定》就此设立了以当事人协商为原则，当事人协商不成的，由人民法院指定。这样，避免了当事人对法院选定的鉴定机构作出鉴定结论的不服和非议。同时，重新鉴定的申请也有了严格的限制，不论是法院委托的鉴定，还是当事人自行委托的鉴定，如果对方当事人提出异议却没有相应的正当理由和反驳证据，人民法院将不予准许重新鉴定，从而避免了盲目的重复鉴定。
从笔者上面引述的新证据规则的一系列规定来看，主要事实的证明责任（结果责任）无疑将是诉讼中法官和当事人共同关注的焦点，对证明责任归属判断的正确与否可能直接关系到一场诉讼的成败。同样地，在造价争议案件中，工程造价证明责任的归属也是至关重要的。无论是承包商，还是业主，在诉讼中必须能够准确判断自己是否在承员工程造价的证明责任，才能准确把握诉讼中举证责任的转移、鉴定的申请等一系列关键问题，从而把诉讼引向有利的结果。对法官而言，必须能够正确地分配举证责任，才能正确运用证据规则作出公正的裁断。笔者认为，在近年来工程造价争议案件中，造价证明责任问题并没有引起充分的重视，导致诸多的工程造价争议没有得到妥善的解决，甚至产生不少错误的认识和判决。本文试图对这一问题作出初步的探索，以有利于这一领域纠纷解决机制的完善。 二、证明责任理论
造价证明责任或者说就造价问题的举证责任分配从表面上看并非难事。因为在大多数工程款纠纷中，作为原告起诉的一方是工程的承包商，原告在诉讼请求中主张和要求的工程欠款往往就是原告认为的造价金额超过被告已付款的部分。被告已付款的金额按证据规则应由被告负举证责任。当然，原告主张其自己认为的造价金额应负举证责任。问题是，假定原告负举证责任，原告的举证应达何等标准？是只需提供工程的原始资料和自行编制的结算书，还是提交有效的审价机构的审价结论？如果工程造价发生争议被交到法院，是否必须由原告申请鉴定，否则，原告将承担不利的后果？笔者认为，要解决上述问题，确定造价证明责任，必须依赖正确理论的指引。
举证责任的分配是民事诉讼法学的传统难题，是民事诉讼中最复杂的领域之一。在证明责任分配的问题，存在很多学说。但目前占主流地位的是德国学者莱奥。罗森贝克（Leo Rosenberg）的“规范说”。
罗森贝克的证明责任分配原则是，“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。”或“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范的条件。”（3）罗森贝克将他的证明责任分配理论牢固地建立在实体法规范的基础上，“因为通常情况下原告的诉讼请求是建立在一个独立的法规范基础之上的，”（4）“每一个想使法规范的效果有利于自己的当事人，均必须对此等规范的前提条件加以证明。”（5）基于上述分析，罗森贝克将所有的实体规范分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范，称为“请求权规范”，另一类与产生权利规范相对立的规范，此类规范又被细分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。依上述不同类别规范提出主张的当事人，应各自就规范的法律要件事实举证。罗森贝克依其理论同时对罗马法上的否定方人员举证责任的定律作出了批评，认为“如果法律将它规定为法律效力的前提条件，那么，主张此等法律效力之人，同样必须对该否定承担证明责任。”（6）实际上，我国新的证据规则亦是秉承罗森贝克的“规范说”，尤其是《规定》的第五条充分体现了罗森贝克思想的精髓。 （7）英美法亦区分举证责任的两重含义。美国法学会起草的《示范证据法》[1（2），（3）]对于证明负担所下的定义为：“提出一件事实的证据性负担”是指当事人足够的证据已经提出以支持作出该事实存在的断定时，负担就此卸下。“对于一件事实的说服负担”是指应就事实的存在或不存在作出决定的法院被足够的断定事实存在的证据说服时，负担就此卸下。（8）可见，所谓说服负担，即相当于结果意义上的举证责任。英美法同样承认举证负担究竟落到哪一方当事人身上取决于实体法和诉讼文件。（9）但认为，如果事实只有一方能知道，要求他说出这些事实似乎是公平的，法院往往援引这论据分派负担。（10）著名的法律经济学者法官波斯纳，亦从成本分析的角度赞同这一看法，“站在客观真实一边的当事人通常可以较低成本获取具有说服力的证据。”（11）英美学理主张证明负担在诉讼中可能转移，一种Denn‘S法官被称为“临时性负担”，指一方提出的证据足以使法官有权作出他胜诉的判决，但没有达到迫使他作出这种裁决的程度，因此负担转移到对方当事人身上，对方应当答辩，否则可能但不一定败诉。另一种被Denn’S称为“迫使性负担”，指一方指出的证据分量如此之大，对方除非提出足够的反驳证据，否则会迫使法官作出证据提出方胜诉的判决。 （12）在证明责任理论方面，日本东京大学的石田穰教授于1975年发表了《证明责任论的再构成》一文，提出关于证明责任分配的新原则。其一，是根据立法者的意图，此主张被认为与罗森贝克理论并无二致。其二，提出了证据距离问题，（13）立法意图不明时，主张按当事人与证据距离远近为标准进行分配。其三，距离远近双方无异时，双举证的难易程序或事实存在的盖然性高低为分配标准；其四，当事人有妨碍举证或违反禁反言行为时，证明责任倒置。
从上面引述的各种理论来看，证明责任分配的共同基础均是实体法规范依据或者说实体法立法者意图，同样，研究造价证明责任的分配规则必须建立在实体法规范的基础上。
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