一级建造师法规精讲讲义之民事法律行为成立要件
lZ301032掌握民事法律行为的成立要件
一、民事法律行为的概念
根据《民法通则》第54条规定，所谓民事法律行为，是指“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。
民事法律行为不同于民事行为。民事行为指民事主体以发生一定的法律后果为目的而进行的行为。民事行为如果符合法律规定的有效条件，就发生法律效力，构成民事法律行为；如果不具备法律规定的生效条件，将自始不发生法律效力，也即不能转化为民事法律行为。
二、民事法律行为的分类
民事法律行为有多种分类方法，这里仅介绍两种常见的分类。
(一)单方法律行为和双方法律行为
根据民事法律行为所需的意思表示的构成，民事法律行为可分为以下两种：
1．单方法律行为，
单方法律行为是指基于当事人一方的意思表示就可以发生法律效力的民事法律行为。
例如，合同当事人一方就可变更、可撤销合同依法行使变更、撤销权的行为，不需要经过对方当事人同意就可以发生法律效力。
2．双方法律行为
双方法律行为是指基于双方当事人意思表示一致才能够发生法律效力的民事法律行为。在实践中，民事法律行为绝大多数都是双方法律行为，而双方法律行为则更多的表现为合同的设立、变更、终止等行为。
(二)要式法律行为和不要式法律行为
根据民事法律行为的成立是否必须采用特定形式，民事法律行为可分为以下两种：
1．要式法律行为
要式法律行为指法律规定应当采用特定形式的民事法律行为。《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。”例如，根据《合同法》第270条的规定，建设工程合同应当采用书面形式。因此，订立建设工程合同的行为，属于要式法律行为。
2．不要式法律行为
不要式法律行为指法律没有规定特定形式，当事人选择采用书面、口头或其他任何形式均可成立的民事法律行为。
尽管《合同法》第270条对建设工程合同的形式作出了规定，使得签订建设工程合同成为了要式民事行为，但是，《合同法》第36条同时规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书而形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
三、民事法律行为的要件
(一)行为人具有相应的民事行为能力
一般而言，行为人应具有完全民事行为能力；限制民事行为能力人只能实施与其意思能力相适应的法律行为，而在能力范围之外的行为，除经其法定代理人同意或者追认外，不发生法律效力，但限制民事行为能力人的纯获利益的行为不受该条件的限制。
对于法人，要求其所为的民事法律行为不违反法律的禁止性规范。
(二)意思表示真实
意思表示真实指的是行为人内心的效果意思与表示意思-一致。也即不存存认识错误、欺诈、胁迫等外在因素而使得表示意思与效果意思不一致。但是，意思表示不真实的行为也不是必然的无效行为，因其导致意思不真实的原因不同，可能会发生无效或者被撤销的法律后果。
(三)不违反法律或者社会公共利益
这种要求表现在三个方面：
1．标的合法
2．形式合法
3．不存在以合法形式掩盖非法目的 lZ301033
1Z301033掌握代理制度
一、代理的概念
代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限范围内与第三人为法律行为，其法律后果：直接由被代理人承受的民事法律制度。
《民法通则》第63条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。代理涉及三方当事人，分别是被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。
《民法通则》第63条同时规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”
自然人和法人均可成为代理人，但法律对代理人资格有特别规定的除外。例如：《招标投标法》中规定，招标投标活动中的招标代理机构应当依法设立，并具有法律规定的条件。
二、代理的种类
根据《民法通则》第64条第1款的规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
1．委托代理
委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。在工程建设领域，通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。
书面委托代理的授权委托书应当载明下列事项并由委托人签字或者盖章：
(1)代理人的姓名或者名称；
(2)代理事项、权限和期间。
2．法定代理
法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为了维护限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的合法权益而设计的。《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”
3．指定代理
指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。例如，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第67条的规定，在诉讼中，如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人事先没有确定监护人，有监护资格的人又协商不成的，由人民法院在他们之间指定的人担任诉讼之中的代理人。
三、代理人与被代理人的责任承担
1．授权不明确的责任承担
《民法通则》第65条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”
2．无权代理的责任承担
《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”
《民法通则》第66条同时规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”
3．代理人不履行职责的责任承担
《民法通则》笫67条规定：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”
4．代理事项违法的责任承担
《民法通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”
5．转托他人代理的责任承担
《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”
四、表见代理
表见代理是指虽无代理权，但表面上有足以使人相信有代理权而须由被代理人负授权之责的代理。
1．表见代理的表现形式
表见代理在本质上是无权代理，依据无权代理的表现形式，表见代理也可以分为：
(1)未予授权的表见代理；
(2)超越权限的表见代理；
(3)代理权终止的表见代理。
2．表见代理的构成要件
(1)行为人没有代理权；
(2)没有代理权的代理人实施了代理的行为；
(3)善意相对人有理由相信行为人有代理权。
3．表见代理的法律后果
《合同法》笫49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
五、代理的终止
1．委托代理的终止
有下列情形之一的，委托代理终止：
(1)代理期间届满或者代理事务完成；
(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
(3)代理人死亡；
(4)代理人丧失民事行为能力；
(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。、
2．法定代理或指定代理的终止
有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：
(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力；
(2)被代理人或者代理人死亡； 考试考试网一级建造师
(3)代理人丧失民事行为能力；
(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
最高人民法院《民通意见》第82条规定了四种情况下，被代理人死亡的，委托代理人实施的代理行为有效。
1．代理人不知道被代理人死亡的；
2．被代理人的继承人均予承认的；
3．被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；
4．在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的利益继续完成的。
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