建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究（二）

　　二、如何确认建筑施工合同的效力

　　（一）确认合同效力的一般原则

　　1、订立合同应当遵循的基本原则

　　根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。

　　2、确认合同效力的一般原则

　　根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：

　　（1）审查合同主体是否合格；

　　（2）审查合同内容是否合法；

　　（3）审查当事人的意思表示是否真实；

　　（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。

　　同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。

　　（二）建筑工程承包合同效力的确认

　　1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格

　　发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：

　　（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；

　　（2）发包人是否属于招标人；

　　（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。

　　几种特殊主体对外发包工程的合同效力：

　　（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。

　　有两种情况 ：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。

　　（2）临时机构对外发包工程的合同效力。

　　审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。

　　（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。

　　审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。

　　承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。

　　几种特殊主体承包工程的合同效力：

　　（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。

　　（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。

　　（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

　　（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。

　　（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。

　　（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。

　　（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。

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