招投标立法中出现的问题与对策探讨

推行招投标制度作为我国建筑业管理体制改革的突破口和建筑产品交易方式的改革，是在政府的强制下建立起来的。从1981年开始，经历试点、推行和逐步完善三个阶段，历经了20多年的风风雨雨，已经成为规范建筑市场的重要制度和主要交易方式。由于旧的体制的功能与惯性尚未消失，新体制的功能尚未完善，致使建筑市场交易成本过高，交易秩序出现混乱，影响了招标投标制度的效率。就此主要从招投标立法中出现的问题进行分析，从而找出解决问题的对策。

1、我国招投标立法中出现的问题

1.1　法律规范之间的不统一

招标投标法有广义和狭义之分。狭义指《中华人民共和国招标投标法》（简称《招标投标法》），广义则包括《招标投标法》在内的规章以上有关招投标的规范性文件，以及其他法律法规中有关招标投标的规定。目前全国招标投标法律规范性文件达400多件，再加上地方性法规、规章条例等规范性文件数量就更多。目前我国招标投标法律规范性文件之间不一致或冲突的现象比较严重。据2002年有关部门对322件招投标法律规范性文件的初步调查，发现不符合《招标投标法》有关规定的条款共有1100多处[1].招投标制度不统一问题，给招标投标当事人包括监督机关在遵守和适用招投标法过程中带来困惑。例如在招标公告发布方面，《招标投标法》第16条规定：“依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布”。而在其他的法律法规中，例如《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第14条规定：“依法必须进行施工公开招标的工程项目，应当在国家或者地方指定的报刊、信息网络或者其他媒介上发布招标公告，并同时在中国工程建设和建筑业信息网上发布招标公告。”

1.2　法律法规自身的不完善

我国自80年代初逐步实行招投标制度，先后在利用外国贷款、建筑工程发包、机电设备进口、出口商品配额分配、科研课题分配等领域推行。并于1999年8月30日通过了《招标投标法》，2000年1月1日起实施。此后，各部门以及各地方也相继颁布了一系列配套规章制度。对招投标市场的发展确实起到了促进作用。但是随着经济建设的发展，法律作为国家的上层建筑，已经不能适应经济发展的要求。因此，法律要随着经济发展而发展，以适应经济发展的需求。例如曾经出现过这样一个问题，我国《招标投标法》第10条规定，招标分为公开招标和邀请招标。第17条规定，招标人采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。但是《招标投标法》并没有对在评标时出现了有效标（排除废标后）不满3家的情况进行规定，从而达不到公开招标和邀请招标的目的。针对这种情况，只有在《工程建设项目勘察设计招投标办法》第48条中规定，评标委员会否决不合格投标或者界定为废标后，因有效标不足3个使得投标明显缺乏竞争，评标委员会决定否决全部投标的，应当依照本法重新招标。尽管这个规定符合经济发展的要求，但是明显缺乏法律依据。因此，招标投标法律法规自身亟待完善。

2、我国招投标立法出现问题的原因

第一，我国法制还不够健全、政府管理体制上存在问题。我国虽然已经出台了《招投标法》，但是各地的配套法规还不完善，这直接造成了许多工程没有按法规办事。另外我国改革开放时间不长，建筑市场的改革也刚刚开始，计划经济的影响较深。我国绝大部分工程的投资主体还是国家，在工程建设中，投资管理、建设组织实施管理、建设监管和工程使用单位四位一体现象仍很严重。一方面造成了“三超”（概算超估算、预算超概算、结算超预算）现象大量存在，造成了大量浪费，另一方面，还给管理者提供了利用职权，贪污腐败的可乘之机，扰乱了建筑市场的秩序。建设项目的投资管理、组织实施管理和建设监管同位一体的管理体制。这无异于运动员和裁判员于一身，期间规则制定的公正性和透明度难以保证，一些法律法规对政府缺乏约束力，许多承包商拿政府没办法。

第二，我国经济体制正处于由计划经济向市场经济转型时期，从不少国家的发展进程看，当一个国家处在经济结构转型、经济快速增长的变革阶段，往往是腐败现象的高发期。也由于我国正处于经济突飞猛进的阶段，法律法规作为上层建筑与经济发展脱钩的现象时有发生。

第三，我国整体国民素质还不够高。由于经济还不够发达，人民生活水平不高，再加上传统落后文化的影响，人民的素质还不高。一些人在经济利益的驱使下走歪门邪道，个别人为了巨大的经济利益，不惜冒着触犯法律的风险，与掌握实权的业主、评委或有关监督部门勾结，操纵招投标结果。

3、我国招投标立法中出现问题的对策思考

3.1　法律冲突的适用原则

法律之间要遵循法律适用规则的基本原则。①上位法优于下位法；②同位阶的法律规范具有同等法律效力，在各自权限的范围内实施；③特别法优于一般法。一般情况下，这一原则只是针对同一机关对同一事项而制订的不同规范性文件所引起的冲突而言；④新法优于旧法。由于法的修改和更新，对原有的法律进行了变动，该原则就是适用于新规定与旧的规定之间产生的冲突。⑤不溯及既往原则。

法律冲突的解决虽然有以上适用原则，但是仍然不能解决所有的冲突，当这些原则中同时有两个或两个以上的原则适用于同一个冲突，那么又该对这些原则作何取舍呢？有两种解决机制：一是裁决机制，指这些法律规范的冲突无法按照适用规则进行适用时，由有关机关对如何适用做出决定；二是改变和撤销机制。所谓改变和撤销机制，是指有权实施法律规范的监督部门，依照法律规定的权限和程序对违法制定的法律规范予以改变和撤销的监督机制。

3.2　清理法律法规中相冲突的规范

为了避免法律法规之间的冲突或法律法规自身的矛盾，应根据《行政许可法》的要求对招投标相应的法律规范进行清理，及时找到相互冲突的规范，解决以下几个问题：有无超越制定权限；有无设定行业或地方保护规定；有无违法增设审批环节；有无违法制定发布招标公告媒介；资格审查的规定是否违反招投标法；评标委员会组建办法是否违反招标投标法；有关标底的规定是否违反招投标法；评标标准和方法的规定是否违反招投标法；有关确定中标人的规定是否违反招标投标法；有关时限的规定是否违反招投标法。

3.3　加快我国招投标配套法规的制定

我国自80年代实行招投标制度以来，已经有相当数量的招投标法律法规文件出台，但是招投标的立法已明显落后于经济的发展，不能满足经济发展的需要，因此必须加快招投标配套法规的制定。首先，招投标制度的推行，有赖于保持招投标规则的一致性，即能够和招投标市场相统一。其次，要提高地方配套法规的质量。地方在立法时不必重复上位法的内容，这样既节省立法资源，又有利于相对人执行和遵守。第三，增加司法机关审理招投标合同方面的司法解释。通过招投标方式订立的合同，其履行、变更比较复杂，再加上招投标合同多为建设工程合同，技术性比较强，更加剧了问题的复杂性，因此建议制定专门的关于审理招投标合同纠纷案件适用法律问题的司法解释。

3.4　质疑程序应贯穿招投标全过程

首先，由于招投标法规完善尚需有一个过程，在招投标的全过程中，招投标中总会出现一些对法律的适用、以及招投标活动程序有疑问的情况。如果招投标的当事人对这些有疑问，可以立即向独立的申诉机构提出质疑程序。为了弥补这种监督的不足，发达国家在政府投资项目的招标投标活动中建立了投标申诉机制，即当投标人发现招标人或其他投标人有违规行为时，可以向相应的机构投诉，使这些机构采取必要的措施以阻止该违规行为。WTO的《政府采购协定》对质疑程序作了详细的规定，即当事人只要发现有违反法律规定或不利于其利益的情况就可以以书面方式提出质疑，这些机构可以采取必要的措施阻止该违规行为。

其次，质疑应由公正独立的审查机构进行审理，其机构成员在任职期间应不受外部影响，同时应当接受司法审查，由于该部门的主要职责是对质疑人的问题进行裁决，因此该审查机构必须能够保持中立，与招投标当事人之间没有利害关系，与投诉事由没有直接的利益关系，以便其在受理和处理投诉时保持公平、公正的立场，同时由于招投标的一方一般是代表政府一方，因此投诉受理机构一般应与负责招标的政府部门相对独立，才能有效地防止政府行政权的滥用。

最后，质疑程序应当规定快速的临时措施，以纠正违反法律法规的行为和保持商业机会。