建设工程合同效力及工程款支付问题探讨（1）
一、建设工程合同的效力
（一）承包人不具备相应资质导致建设工程合同无效。
这是目前审判实践中最常见的导致合同无效的情况，主要有以下两种情形：⑴没有相应资质即承包工程；⑵无资质的个人以有资质企业的名义承包合同。
（二）审判实践中认定合同效力的一些特殊情形
⒈对个人之间的建筑民房协议，一般应当认定有效而不应以无资质为由认定无效。目前在一些农村地区（或者是城郊），房屋都是由个人自建，通常这些建房人不找正规的有资质的建筑企业，而是自行通过别人介绍来找几个人盖房，从而签订建房协议。我们认为，这种情形在现实中普遍存在，而且双方都是完全自愿的，所建房屋也只是供个人居住使用，因此不应当因施工方不具备资质而认定这种建房协议无效，在判决理由上可以将这种合同认定为承揽合同或者是劳务合同。
⒉承包方在签订合同时具备资质，之后不具备资质，则合同仍然有效。由于建设方只能在订立合同时确认相对方是否具有资质，而无从确定订立合同后承包方资质是否变更，所以这种情况不能因承包方无资质认定合同无效，使承包方逃避违约责任。
⒊一些个人之间、或者是单位和个人之间签订的施工协议，在实践中通常不明确认定其为无效。这种情形在我庭审理的二审案件中大量存在，工程不大（金额一般都是几万或者几十万），承包方是个人，建设方则是单位或者个人，其中还有转包的情况。此种案件的发生，其社会根源是许多小规模的工程（百万元以下），在现实中建设方很少找正规的建筑企业，而是直接找个人完成施工。因为这些小规模的工程通常不至于发生特别严重的质量问题，建设方对这种工程也没有太高的工艺要求，这样直接找个人施工，费用比较低廉。还有一个值得注意的现象就是，对于这种小工程，即使找一些正规的建筑企业承包，则这些建筑企业有时也会将这种小工程转包给个人施工。原因很简单，这种小工程总价款比较低，而正规的建筑企业运作成本比较高，很难获得利润。以上两方面的原因导致这类小工程在目前几乎都是由个人进行承包，这也就给审判实践带来了问题，就是如何认定这种建设工程合同的效力。
我们认为，简单的以个人没有资质而认定这类合同为无效，是不妥当的：首先，这类合同的订立双方是完全自愿的，而且大多都是建设方为了节省资金而主动要求的，很少有个人隐瞒或者欺骗，建设方也都明知个人不具备资质，这些个人通常都是组织一些农民工进行施工，工资十分低廉；如果确认合同无效，将使建设方逃脱及时支付工程款的责任（不必因迟延付款而承担违约责任），等于变相鼓励建设方寻找个人施工，这样花费少而且责任也小，同时，这样也会产生农民工不能及时获取工资的社会问题。其次，如果确认合同无效，则施工人的一些违约行为，比如迟延完工、质量问题，即使给建设方造成损害，建设方也无从要求赔偿，而且施工人对工程也没有保修责任，这对建设方的保护也是不周到的。这样就会造成一个恶性循环，建设方会尽力拖欠工程款，而施工方相应的也会不注意施工质量。第三，如果确认合同无效，则工程款的数额将难以确定。这类案件中，通常双方对工程款都会有一个确认，如果合同无效，就要进行鉴定来确定工程款，这些小工程是很难找鉴定机构的，而且这样数量众多的案件全部都鉴定，会增加审判的周期和成本，不利于及时保护当事人的合法权益；此外，对个人施工的鉴定取费标准如何确定，是否应当扣除利润、税金、间接费等也是一个难题。最后，应当看到，这种小工程大多由个人承包建设，是由建筑市场的现状造成的。当前正规的建筑企业都是国有大型企业，很少会涉足这种小工程，从而给个人创造了小工程的市场空间。因此，这种情形只能通过建筑市场的充分发展成熟才能真正得以解决，而不可能因法院一概认定合同无效就能杜绝；相反地，简单认定合同无效，会使当事人游离于合同保护之外而无须遵守任何约定，导致市场秩序更加混乱。从正视现实、规范市场的角度出发，显然不应当简单的一概认定此类合同无效。
所以，对于这类合同的效力，不应简单的认定其为无效，在现有的法律框架下，我们建议可以采用以下办法处理：
一是如果此类工程规模比较小，比如只是一些“铺砖、挖沟、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的楼房主体建设，可以认定属于承揽合同，而非建设工程合同，从而无须因承包方资质问题而认定合同无效；二是如果个人是包清工，只提供劳务，则可以认定属于劳务合同；三是如果确实是属于建设工程合同，此时个人没有资质而合同无效，则可以参考司法解释中的规定，即只要质量合格，承包方可以按约定要求工程款，但同时还应当明确，承包方按约定受领工程款，也必须承担对应的约定义务，如保修、按期完工等，以贯彻权利义务相一致的公平原则。 ⒋没有开工许可证的后果只是不能施工，与建设工程合同效力本身无关。因为没有取得开工许可证，只是不能进行施工，与合同的效力没有关系。即使在没有开工许可证的情况下，工程进行了施工，也只是由当事人承担相应的行政责任，而不影响合同效力。“没有办理开工许可证则合同无效”这一抗辩理由，在实践中多是由建设方提出。这与前面提到的施工方提出“签订合同后不具备资质则合同无效”的理由，两者如出一辙，还包括有“未经招投标则合同无效”。实际上，这都是违约方为了逃避违约责任而想出的办法。其实，在法理上，英美法的衡平原则早有“请求救济者须有洁净之手”理论，大陆法也有“不法给付不得请求返还”这一规定，简而言之，就是当事人不能因主张自己的违规行为而获取利益。我国民法通则中规定的“合法的民事权益受法律保护”其实也暗含这一法理，当事人因违规行为所获取的利益（免除违约责任）当然不属“合法”权益，因而不应受法律保护。如果能确立这样的司法原则和观念，对于防止考试|大|当事人不法获取利益，维护市场秩序和诚信体系，惩治违约行为，具有重要的意义和作用。
5.必须进行招标的项目，没有经过招投标即签订建设工程合同，则合同应为无效。招投标是合同的一种订立方式。对属于招投标法第3条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，合同即为无效。招投标法第3条在规定了必须进行招标的项目后，又明确规定“前款所列项目的具体范围和投资规模，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准；法律或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定”。由此可见，必须进行招标的项目范围，是由行政部门来确定。针对具体案件，法院只需依据行政部门确定的标准进行认定就可以，而无需自己来确定这种“必须进行招投标”的标准。证明项目确实属于“必须进行招投标”的范围，可以让当事人提供证据。由于合同效力属于法院依职权审查的范围，因此法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。
6.对中标合同进行实质性变更的协议应为无效。在确定中标后，当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更，则违反招投标法第46条，应为无效。至于实质性内容的判断，可以依据合同法第三十条来确定，即包括合同标的、数量、质量、价款、履行期限地点方式、违约责任和解决争议方法等。
（三）对无效建设工程合同的处理
依据合同法第五十八条，合同无效后，双方应当返还财产或者折价补偿，有过错的一方要赔偿损失。实践中主要涉及以下具体问题：
⒈折价补偿数额的确定。对于建设工程合同，由于履行中承包方提供的财产化于工程本身，不适合用返还方式，只能适用折价补偿的方式。折价补偿的数额可通过以下方式确定：
①如果双方有结算，而且建设方应当知道合同无效情形或者合同无效是建设方单方原因造成的，则可以依据结算数额确定。因为这时建设方应当考虑到合同无效对于结算金额的影响。在审判实践中，通常都是建设方提出合同无效，目的是否认自己已经确认的结算金额。而即使合同确属无效，有许多判决也都是按照结算数额来确定应付工程款。我们认为，在双方就工程达成结算后，即使合同确属无效，也不应简单的一概认定结算金额无效。如果建设方在结算时完全有条件、有能力考虑合同无效这一情形并对结算金额加以调整，则其不能主张合同无效而否认结算效力；如果合同无效是建设方单方原因所致，则如前所述，其不能因主张自己的违规行为而获取利益，也就不能因此否认结算的效力。
②如果有结算，但建设方不知道合同无效情形并且合同无效有承包方的原因，则由于建设方不可能考虑到合同无效对结算金额的影响，就不宜完全依据结算数额来确定。此时，如果双方同意鉴定并且能找到鉴定机构，可以通过造价鉴定确定；如果不同意鉴定或者找不到鉴定机构，则也可以参考工程利润、双方的过错程度等因素，对结算金额直接进行适当调整，合理确定折价补偿的数额，以减少诉累。
③如果双方没有结算，只能通过鉴定来确定折价补偿的数额，但要注意在合同无效情形下，工程利润应当扣除，如果是无资质的个人，则应只计算直接费。
⒉是否应当赔偿损失问题。依据合同法的规定，在合同无效之时，对无效负有过错的一方还要承担赔偿损失的责任。但是在审判实践中，很少判决有过错方承担赔偿责任；相反地，有人认为，只要合同无效，承包方就无权要求违约金、滞纳金或者利息。
我们认为，简单的因合同无效，一概不支考试|大|持违约金、滞纳金或者利息的请求，是不合适的。这会诱使建设方更愿意找无资质的承包方，或者尽力用一些不正常的手段使合同无效，因为这样既可以拖欠工程款而不必担心会承担相应责任；相应的承包方也会乐意使合同无效，这样既可以索要工程款，而完全不必承担违约责任。所以，即使建设工程合同无效，也应当根据双方对合同无效的过错程度，参照合同有效情况下的违约责任，相应的合理确定建设方或者承包方应当承担的过错赔偿责任。如果合同无效完全是由单方原因所致，则过错方应当对无过错的一方承担与其过错程度相当的、近似于违约责任的赔偿责任，这也符合前面提到的“当事人不能因自己的违法行为获取利益”这一法理。在司法解释中，合同无效但工程质量合格，可以参照合同约定判付工程款。对其中“参照”可以理解为不仅是数额上的参照，还应包括付款期限、利息计算、违约责任等与工程款相关方面的参照。
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